A reparação por dano moral em favor do nascituro

Erlayne Resende da Silva

A alegação da inexistência de dor ou sofrimento, em qualquer forma de dano moral, seja em face do nascituro ou não, não elide a obrigação de reparar. As consequências do dano não são quantificáveis, o que se avalia no caso concreto é a existência da conduta lesiva.

[...] se um sujeito é um fim em si mesmo, os seus fins têm que ser quanto possível os meus, para aquela idéia exercer em mim toda a sua eficácia.

Königsberg

1.INTRODUÇÃO 

Diante da fragilidade que caracteriza a figura do nascituro, faz-se necessária a concessão de uma tutela jurídica ampla aos direitos daquele. Seus direitos devem ser protegidos sob pena de ferir a própria essência humana. Em específico, o presente artigo trata da possibilidade do dano moral em favor do nascituro com base em uma nova perspectiva civilista, imposta pelo princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. 

Em razão dessa nova perspectiva apontada, surge uma problemática, resumida nas seguintes indagações: quem é o nascituro? É o nascituro pessoa digna? Como deve ser entendida a personalidade jurídica do concepto frente ao ordenamento jurídico pátrio? Como seria possível a violação da moral do nascituro? Como se posiciona a jurisprudência brasileira frente à reparação de danos morais em favor do nascituro? Como é fixado o quantum indenizatório em tais casos? 

Hodiernamente, o presente tema possui restrita recorrência jurídica, embora seja de crucial importância a todos os indivíduos sujeitos de direitos, em especial, aos genitores dos nascituros, estudantes e bacharéis de direito. Em que pese a vasta discussão acerca da personalidade jurídica do nascituro, pouco reflete a doutrina sobre a violação dos direitos decorrentes desta. 

Assim, o trabalho se justifica pela necessidade de ser ampliada a referida reflexão, de modo a proteger a figura do nascituro e os seus direitos. Trata-se da valorização do ser humano ainda em sua origem, diante de sua incapacidade de se proteger. Em específico, justifica-se pela necessidade de uma análise aprofundada para o enquadramento dos nascituros como sujeitos ativos de ações morais indenizatórias, consagrando o fundamento do Estado Democrático de Direito: a dignidade da pessoa humana. 

Esse é um tema de pouco debate na doutrina pátria. Destacam-se autores como William Artur Pussi, Clayton Reis, Rodolfo Pamplona Filho, Ana Thereza Meirelles Araújo e Silmara Juny Chinellato. 

Em que pese o pequeno campo literário acerca do dano moral em favor do nascituro, o tema é por demais relevante para a sociedade como um todo, por defender a proteção da pessoa humana no seu primeiro estágio de desenvolvimento, cuja proteção jurídica se mostra, no mínimo, débil. 

A pesquisa desenvolvida terá como método de abordagem inicial o dialético. No que se refere ao método auxiliar temos a aplicação de comparativos, mormente da prática e regulação normativa. A técnica de pesquisa escolhida é a bibliográfica, utilizando-se livros, códigos comentados e interpretados, jurisprudências, assim como artigos de publicação on line. 

O estudo foi dividido em três capítulos dissertativos. Analisar-se-á, na oportunidade do primeiro capítulo, a figura do nascituro em si e frente ao ordenamento jurídico brasileiro. 

Em sequência, no segundo capítulo, abordar-se-á a violação à integridade moral do nascituro, o posicionamento da jurisprudência brasileira acerca da temática abordada e o arbitramento do quantum indenizatório da reparação por dano moral em favor do não nascido. 

Por fim, no último capítulo, concluir-se-á pela possibilidade da reparação ao ato violador dos direitos da personalidade do nascituro. 

2. O NASCITURO 

De forma ampla, o nascituro é comumente identificado na doutrina brasileira como o ser já concebido, porém que ainda não nasceu. Não obstante, adverte Chinellato (2001) que a referida identificação refere-se ao concebido in vivo, excluindo o embrião concebido in vitro e o crioconservado. Para Araújo e Pamplona Filho (2007), o conceito de nascituro desperta divergências na medida em que é dificultosa a tarefa de identificação do exato momento em que podemos reconhecer o ser humano como nascituro. Porém, explanam os referidos autores que "majoritariamente, o que se tem verificado é que o nascituro surge com fenômeno da nidação, que é a fixação ou implantação (para o caso das concepções artificiais ou in vitro) do zigoto nas paredes do útero". 

Acerca da temática, esclarece Barbosa Terceiro (2005) que "o termo nascituro encontra sua origem no latim nascituru, que significa ‘aquele que há de nascer’". Melhor explicando, nas exatas palavras de Pussi (2008, p. 47): 

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